Justicia Constitucional en Derecho de Familia y Menores de edad (página 2)

Consideramos correcta la decisión del TC. En
principio debe señalarse que el artículo 203º
del Código Procesal Civil, no es de recibo al proceso
único que regula el Código de los Niños y
Adolescentes: (i) porque este se refiere a la conclusión
del proceso por inasistencia de las partes a la Audiencia de
Pruebas, en tanto que el proceso único contempla la
Audiencia Única, en el cual se actúa en un solo
acto, no solo el saneamiento y fijación de los puntos
controvertidos, sino además la conciliación que es
fundamental en asuntos de menores de edad; y, (ii) porque la
aplicación supletoria del Código Civil y Procesal
Civil, procede para maximizar el procedimiento a favor de los
menores de edad, y no para restringirlos. En el caso concreto el
Juez no solo aplicó dicha disposición legal que ya
de por sí es cuestionable, sino que lo hizo de forma
arbitraria, pues no atendió el pedido formulado por la
madre de la menor alimentista de reprogramar la audiencia
única por haber llegado apenas minutos tarde, pedido que
lo hizo por escrito y en forma verbal, para demostrar su
interés en el juicio.

4.4.4 Interés superior del niño como
límite a la libertad de empresa.

En la STC del Exp. N.º 08640-2006-PA/TC (Caso
Cristina Sara Ibarra), con motivo de una demanda de amparo
interpuesta con el objeto que declare la nulidad de una
resolución de la Gerencia de Administración
Tributaria de la Municipalidad Provincial de Satipo que
clausuró el Video Pub Wanca Wasi, por haber permitido el
ingreso de menores de edad, entre otros, alegando el accionante
que se estaba afectando su derecho a la libertad de empresa; la
Sala Segunda del TC declaró infundada la demanda en
razón que el cierre del local comercial se
justificó en que en una constatación practicada por
el Ministerio Público, la PNP, y la Policía
Municipal, se encontró a un menor de edad siendo las 20:45
horas, además de encontrarse en zona rígida y no
contar con condiciones mínimas de seguridad. El Supremo
Tribunal, reiteró su criterio señalado en la STC
del Exp. N.º 03330-2004-AA/TC, señalando que el
ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a
las personas no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e
integridad de los niños y adolescentes, más aun si
ese peligro proviene de una actividad con fines de lucro, en ese
sentido, remarcó que no se podía alegar el
ejercicio legítimo de la libertad de empresa si de su
ejercicio deriva riesgos innecesarios a la salud, integridad,
libre desarrollo y bienestar en general de los menores de
edad.

En nuestra opinión es acertada la decisión
adoptada y el criterio aplicado, porque los niños,
niñas y adolescentes son sujetos de especial
protección por parte del Estado, según el
artículo 4º de la Constitución, el Principio
N.º 2º de la Declaración de los Derechos del
Niño, el artículo 19º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y otros instrumentos
internacionales, lo que supone que el Estado debe vigilar que
ningún tipo de actividad privada o estatal pueda lesionar
o poner en riesgo los derechos de menores de edad, a lo que se
agrega que en toda decisión debe atender a su
interés superior, principio consagrado también en
los tratados internacionales y en el Código de los
Niños y Adolescentes. En ese sentido, si la Municipalidad
advierte que cierta local comercial al que le ha otorgado
licencia de funcionamiento, no respeta los derechos de de menores
de edad, como en el caso concreto, en el marco de sus facultades,
puede clausurar dicho establecimiento, sea en forma provisional o
definitivo. Debe tenerse presente que el derecho a la libertad de
empresa, como todo derecho fundamental, tiene sus límites
y uno de ellos es precisamente el interés superior del
niño.

4.5 En asuntos de justicia penal en relación
con los derechos menores y familia.

4.5.1 Informe Técnico
Multidisciplinario del Poder Judicial, es relevante para
determinar la medida socioeducativa a imponer a un menor de
edad.

En la STC del Exp. N.º 0804-2013-PHC/TC (Caso
N.Y.J.D.), con motivo de una demanda de habeas corpus interpuesto
con el objeto que se declare nula una resolución judicial
que declaró a un adolescente, autor de la
infracción a la ley penal en la modalidad de tentativa de
robo, y le impuso la medida socio-educativa de internamiento; la
Sala Segunda del TC declaró fundada la demanda por
indebida motivación, al advertir que los Jueces no tomaron
en cuenta el Informe Técnico Multidisciplinario, al tiempo
que precisó que éste es relevante para determinar
la medida socioeducativa a imponer al menor de edad como
consecuencia de los hechos probados.

Estamos de acuerdo con el criterio establecido por el
supremo tribunal. Los artículos 217º y 229º del
Código de los Niños y Adolescentes, establecen que
las medidas socio-educativas tienen por objeto la
rehabilitación del menor infractor, y pueden ser: a) la
amonestación, b) prestación de servicios a la
comunidad, c) libertad asistida, d) libertad restringida, y e)
internación. Pues bien, para poder determinar en criterio
de proporcionalidad cual es la medida adecuada y necesaria para
cumplir los fines de rehabilitación, es de absoluta
necesidad conocer la realidad socio económica del menor,
entorno familiar, nivel cultural y educativa, así como su
perfil psicológico y tipo de personalidad, todo lo cual lo
brinda el informe técnico multidisciplinario del Poder
Judicial, conformado por asistentas sociales, y
psicólogos.

4.5.2 Medida de internamiento en lugares distintos al
del domicilio del menor afecta el derecho a la
familia.

En la STC del Exp. N.º 03386-2009-PHC/TC (Caso
Santos Armas Medina), con motivo de una demanda de habeas corpus
interpuesto con el objeto que se declare la nulidad de una
resolución judicial que dispuso el internamiento
preventivo de una menor, por la infracción de robo
agravado, ordenando su traslado del Distrito La Esperanza de la
Provincial de Trujillo a la ciudad de Lima; la Sala Segunda del
TC declaró fundada por considerar que la medida de
internación preventiva con traslado del menor a un centro
alejado de su domicilio y familia, viola el artículo
4º de la Constitución, como el objeto y el
propósito de la Convención. En ese sentido,
estableció como doctrina jurisprudencial, que los jueces
que imparten justicia especializada en el niño y el
adolescente se abstengan de imponer medidas de internamiento y/o
medidas socioeducativas que impliquen el traslado del menor a una
ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar.

Estamos de acuerdo que el TC, en consonancia con el
Informe N.º 123-2007 de la Defensoría del Pueblo,
haya señalado que el internamiento preventivo que suponga
el traslado del menor a una ciudad distinta al de su domicilio y
de su familia, afecta la unidad familiar. No compartimos sin
embargo, con la solución aplicada, de que los jueces se
abstengan de imponer esa medida si ello va a suponer el traslado
del menor, pues nuestra realidad social informa que no se cuenta
con centros de internamiento en todos Distritos Judiciales. En
ese sentido, consideramos que el TC pudo ordenar al Estado
Peruano, la formulación y ejecución de una
Política Publica tendiente a solucionar dicho problema en
un plazo razonable. Prohibir de plano el internamiento por las
razones expuestas, implica resolver de espaldas a la realidad, y
puede ello generar más inseguridad ciudadana de la que
actualmente nos aqueja, pues incluso la delincuencia juvenil ha
aumentado, y en ciertos casos se justifica la internación
preventiva.

4.5.3 Derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad entre 14 y 18 años de
edad.

En la STC del Exp. N.º 00008-2012-PI/TC, el TC
declaró inconstitucional el artículo 173º
inciso 3) del Código Penal, modificado por la Ley N.º
28704, que tipifica como delito de violación de la
libertad sexual, la relación sexual con menores entre 14
años y menos de 18 años de edad, por considerar que
ello vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de
los menores de edad, con lo cual se dejó sin efecto la
penalización de todo acto sexual consentido ocurrido con
adolescentes.

En la sentencia en comento se sostiene que es
constitucionalmente legítimo que el legislador sancione
gravemente las relaciones sexuales realizadas con violencia,
coerción o aprovechamiento de una posición
dominante, más aún si se trata de adolescentes y
niños, pero de ninguna manera ello equivale a penalizar
toda forma de relación sexual sostenida por adolescentes
cuando no está en riesgo su indemnidad sexual y, por el
contrario, se trata de un ejercicio libre de su sexualidad, que
es un derecho fundamental. A la luz de la realidad social que
evidenciaba relaciones sexuales entre adolescentes, se
hacía necesario reconocerles el derecho a libertad sexual,
pero cierto es que con ello existe el riesgo de que bajo un
aparente consentimiento, se pueda encubrir una situación
de explotación sexual, situación que se ha tratado
de despejar con la reciente Ley N.º 30251, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 21 de octubre último, que
modifica el artículo 153º del Código Penal,
estableciendo que carece de efectos jurídicos el
consentimiento a cualquier forma de explotación cuando se
recurre a la violencia, amenaza, fraude, engaño,
situación de vulnerabilidad, entre otros. Otro tema que
nos preocupa es la relación sexual entre personas adultas
y adolescentes, donde no hay simetría en la diferencia de
edades, por ejemplo un menor de 14 años con un adulto de
45 años, supuesto en el que se podría genera un
abuso de poder o aprovechamiento de posición
dominante.

4.5.4 Derecho a la visita íntima de los
internos, como forma de protección a la
familia.

En la STC del Exp. N.º 01575-2007-PHC/TC (Caso
Marisol Venturo Ríos), con motivo de una demanda de habeas
corpus interpuesto por una interna del Establecimiento
Penitenciario de máxima seguridad de Chorrillos contra el
Director de INPE, por habérsele retirado el beneficio
penitenciario a la visita íntima en aplicación del
Decreto Legislativo N.º 927; la Sala Segunda del TC
estableció que la visita íntima del interno,
constituye una forma de protección de la familia pues
coadyuva decisivamente en la consolidación de la familia
en el proceso de resocialización del reo, y asimismo,
constituye una manifestación al libre desarrollo de la
personalidad, el cual continúa protegido aún en
prisión, a pesar de las restricciones legítimas
conexas a la privación de la libertad.

Estamos de acuerdo. Esta sentencia es de suma
importancia, pues con ella se abandona la tesis de que la visita
íntima es un mero asunto de legalidad en tanto beneficio
penitenciario, y se le considera en su real dimensión de
ser manifestación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, y de ser una forma de brindar especial
protección a la familia, de ahí que su
restricción ilegítima tiene relevancia
constitucional. Es también relevante porque el TC
señala en su fundamento 28), que la permisión de la
visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de
discriminación, ni siquiera aquellas sustentadas en la
orientación sexual de la persona privada de su libertad.
En virtud de esto último, la Ley N.º 30253, publicada
el 24 de octubre último en el Diario Oficial El Peruano,
añade un segundo párrafo del artículo
58º del Código de Ejecución Penal, que
establece que el beneficio de visita íntima se otorga,
también, al interno no casado ni conviviente respecto de
la pareja que este designe; por lo que no habiendo
distinción alguna, se tiene que alcanza a la pareja
homosexual.

Conclusiones

Del conjunto de resoluciones relevantes antes descritas,
se extraen las siguientes conclusiones:

• La jurisprudencia del TC de los últimos
  años, evidencia en forma progresiva y sostenida, una
  mayor protección a la familia y a los menores de
  edad.

• El TC, en el derrotero evolutivo de
  protección a la familia y al menor de edad, no ha
  visto la necesidad de recurrir a la institución del
  precedente, sino solo en cierto caso particular, a la
  institución de la doctrina jurisprudencial reconocido
  en el artículo VI del TP del Código Procesal
  Constitucional, y al estado de cosas
  inconstitucionales.

• Muchas de las sentencias relevantes para asuntos de
  familia y menores de edad, han sido dictadas
  únicamente por una de las Salas del Tribunal
  Constitucional, y no por el Pleno Jurisdiccional,
  situación que impide tomarlas en cuenta por ser la
  jurisprudencia fuente de derecho.

• Existen casos pendientes de pronunciamiento del TC
  como el deber alimentario respecto de los hijos afines,
  asunto que se tuvo la oportunidad de hacerlo en la STC del
  Exp. N.º 04493-2008-PA/TC.

• Los pronunciamiento del TC ha propiciado cambios en
  la legislación, como en el caso de la
  prescripción de pensiones devengadas de alimentos, del
  delito de violación de la libertad sexual, por
  relación sexual con menores entre 14 años y
  menos de 18 años de edad, y de las visitas
  íntimas por parejas homosexuales; lo que pone de
  relieve la importancia de dicho órgano
  constitucional.

Autor:

Rony Allan López
Fuentes[13]

[1] Carbonell, Miguel. Estudios
Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008,
ISSN0718-0195.pp.651-565. “Gustavo Zagrebelsky, Juez
Constitucional”.

[2] Grandez, Pedro. Tribunal Constitucional y
argumentación jurídica. Palestra Editores, Lima,
2010, p.21

[3] El Tribunal Constitucional en la STC del
Exp. N.º 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados),
Caso Hoja de Coca, tiene dicho que la Constitución
ostenta el máximo nivel normativo por ser obra del Poder
Constituyente, y por su parte en la STC del Exp. N.º
047-2004-AI/TC, agregó que ella es fuente suprema,
porque crea los órganos encargados de la
producción normativa, otorga competencias materiales,
determina los procedimientos para la elaboración
normativa, establece los límites materiales para la
elaboración normativa, e impone los contenidos
normativos.

[4] Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho
Dúctil. Ley Derechos Justicia, traducción de
Marina Gascón. Trotta, 1995.p.33

[5] STC Exp. N.º Exp. N.º
0005-2007-PI/TC f.j.6

[6] Häberle Peter. El Estado
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de Universidad Nacional Autónoma de México.
Junio-2003.

[7] Carpizo, Jorge. El Tribunal
Constitucional y sus límites. Editorial Jurídica
Grijley, Lima-2009.p.19.

[8] STC Exp. N.º 0024-2003-AI/TC.

[9] STC Exp. N.º 4843-2004-PA/TC
(f.j.15).

[10] Votaron a favor de esta posición,
los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz. En tanto que votaron en
contra, Vergara Gotelli, Alvarez Miranda, y Urviola Hani.

[11] Esta primera parte de su doctrina
aparece en las SsTC 00862-2010-PHC/TC y 0400-2010-PHC/TC.

[12] Esta segunda parte de la doctrina
aparecen en las SsTC Exps. N.°s 02892-2010-PHC/TC,
01817-2009-PHC/TC, 2088-2011-PHC/TC.

[13] Fiscal titular en lo Civil y Familia de
Ica. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Ex integrante del Gabinete de Asesores Jurisdiccionales
del Tribunal Constitucional.